O inciso I do § 2º do artigo 156 da Constituição Federal de 1988, dispõe textualmente, que o ITBI “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

Os artigos 36 e 37 do Código Tributário Nacional, mencionam que se a receita operacional da venda ou locação dos bens incorporados exceder a 50% da receita operacional, não se aplica imunidade constitucional do ITBI.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores se consolidou no sentido de que a não incidência do ITBI nas incorporações mencionadas, decorre do cumprimento da condição de não exceder a receita operacional.

Entretanto, o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal – STF do Recurso Extraordinário n. RE 796.376/SC, abriu a possibilidade de discussão da incidência do ITBI, para o caso de integralização de capital com bem imóvel.

Na análise do dispositivo constitucional da imunidade do ITBI, O Exmo. Ministro do STF Alexandre de Moraes, concluiu que o cumprimento da condição de não exceder a receita operacional, se aplica somente as transmissões de bens decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

Assim, na integralização de capital com bem imóvel, a imunidade do ITBI não está sujeita ao cumprimento da condição de não exceder a receita operacional.

Neste sentido, a decisão proferida pela 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo/SP, ao deferir liminar ao contribuinte, para afastar a incidência de ITBI sobre a integralização do capital social com imóvel, nos termos da ementa a seguir.

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – IMUNIDADE – ITBI – Decisão que indeferiu a tutela antecipada que visava ao reconhecimento da imunidade quanto ao ITBI incidente sobre a operação de integralização do capital social da agravante por meio da conferência de bem imóvel – Pleito de reforma da decisão – Cabimento – Imunidade de ITBI sobre a transmissão de bens para fins de integralização de capital social de pessoa jurídica que é incondicionada, nos termos do decidido do RE nº 796.376/SC pelo STF – Inaplicabilidade da exceção à imunidade consistente na configuração de atividade preponderante da agravante de compra e venda de bens imóveis – “Fundamento relevante” verificado – Potencialidade de lançamento de vultosa exação pelo agravado e de mácula à regularidade fiscal da agravante caso não seja concedida a liminar – “Possibilidade da ineficácia da medida” também verificada – Concessão da liminar devida – Decisão reformada – AGRAVO DE INSTRUMENTO provido.

(TJSP; Agravo de Instrumento 2042850-06.2021.8.26.0000; Relator (a): Kleber Leyser de Aquino; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 4ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 23/04/2021; Data de Registro: 23/04/2021)

Diante o exposto, o julgamento do STF abriu a possibilidade de o contribuinte pleitear o reconhecimento da imunidade do ITBI, no caso de integralização de capital com bem imóvel, sem o cumprimento da condição referida.

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